Strafgesetzänderung im Wirtschaftsverfahren: Günstigkeitsvergleich nach § 61 StGB

Wann jemand gehandelt hat oder hätte handeln sollen, ist nach § 67 Abs. 1 StGB entscheidend. Für die Tatzeit ist der spätere Eintritt eines Erfolgs nicht maßgebend. In einem Wirtschaftsverfahren können daher Vertragsunterzeichnung, Zahlungsanweisung und später festgestellter Schaden unterschiedliche Daten haben, die rechtlich auseinanderzuhalten sind.

Für die Prüfung werden die damals geltende Gesetzesfassung, die kundgemachte Änderung sowie deren Inkrafttretens- und Übergangsbestimmungen benötigt. Keine neue Strafbarkeit wird durch einen Entwurf geschaffen. Bei mehreren Handlungen ist zuerst zu klären, ob selbstständige Taten oder eine tatbestandliche Handlungseinheit vorliegen. Ist eine solche Einheit gegeben, so ist nach OGH RS0119545 die beim letzten Teilakt geltende Rechtslage maßgebend. Dabei kommt früheres günstigeres Recht für vorangegangene Teilakte nicht zugute. Über diese rechtliche Zusammenfassung entscheidet die Länge des Verfahrens nicht.

Bei den Voraussetzungen der Strafbarkeit beginnt der Günstigkeitsvergleich. Anhand der Feststellungen muss geprüft werden, ob ein zusätzliches Merkmal erfüllt ist, das das alte Recht bei gleicher Strafdrohung verlangt. Ist dieses Merkmal vorhanden, so ist das abstrakt enger formulierte Tatzeitrecht im konkreten Fall deshalb noch nicht günstiger, sofern auch die übrigen maßgeblichen Folgen gleich bleiben (RS0112939).

Auf die konkret anzuwendenden Strafgesetze einschließlich ihrer Qualifikationstatbestände stellt der OGH ab (RS0133827). Merkmale, die eine strengere rechtliche Einordnung oder Strafdrohung auslösen, sind Qualifikationen. Inhaltlich überdeckende Regelungen werden verglichen. Eine frühere Qualifikation darf nicht durch eine erst später geschaffene Qualifikation, die völlig andere Sachverhaltselemente voraussetzt, als Vergleichsbasis ersetzt werden (RS0112939). Deshalb sind nachgewiesene Schadensbeträge oder die konkrete Begehungsweise den jeweiligen Merkmalen genau zuzuordnen.

Bleibt die Tat nach beiden Fassungen strafbar, werden die sie konkret treffenden gesetzlichen Folgen gegenübergestellt. Nach der OGH-Rechtsprechung (RS0089014) zählen zunächst die Strafart und dann die einschlägigen Strafrahmen. Bei Gleichheit der Untergrenzen spricht eine niedrigere Obergrenze für die günstigere Regelung. Bei gleicher Obergrenze ist die niedrigere Untergrenze günstiger. Die Überschneidung der Rahmen erfordert eine Prüfung der Gesamtauswirkungen.

Eine zeitliche Prüfung ist ebenfalls für weitere anwendbare Unrechtsfolgen, etwa vermögensrechtliche Anordnungen, erforderlich. Obwohl die Tat selbst nach dem neueren Recht beurteilt wird, kann für eine solche Anordnung nach OGH RS0119545 das Tatzeitrecht gelten. Von einem unzulässigen Mischgesetz ist diese gesonderte Zuordnung zu unterscheiden: Innerhalb des jeweiligen Vergleichs dürfen günstige Teile verschiedener Rechtsschichten nicht beliebig kombiniert werden (RS0112939).

Der Vergleich ist nach RS0112939 für jede urteilsgegenständliche Tat gesondert vorzunehmen. Eine Anklage mit mehreren Geschäftsvorgängen benötigt daher eine nachvollziehbare Zuordnung von Handlung, Tatzeit und Gesetzesfassung. Daraus kann folgen, dass verschiedene Taten im selben Verfahren nach unterschiedlichen Fassungen beurteilt werden. Vom unzulässigen Vermischen der Regelungen innerhalb eines Vergleichs ist das zu unterscheiden.

Vorhandene Vertragsfassungen, Freigaben, Zahlungsbelege, Buchhaltungsunterlagen und Kommunikation sind für diese Zuordnung nach Vorgang und Datum zu ordnen. Streitig können gerade der Zeitpunkt einer Handlung und die Grundlage eines behaupteten Schadens sein. Die Unterlagen sichern die Tatsachenbasis, während es eine Rechtsfrage bleibt, welche Gesetzesfassung daraus anzuwenden ist. Durch einen bloßen Hinweis auf die günstigere Norm lassen sich fehlende Feststellungen nicht ersetzen.

Wird das Recht vor dem erstinstanzlichen Urteil geändert, so muss die rechtliche Beurteilung den erforderlichen Vergleich berücksichtigen. Eine Änderung erst während des Rechtsmittelverfahrens führt dagegen nicht automatisch dazu, dass das angefochtene Urteil nach dem neuen Recht überprüft wird. Diese Kontrolle richtet sich mangels abweichender Übergangsbestimmung grundsätzlich nach der Rechtslage bei Fällung des Urteils (OGH RS0088808).

Ein neuer Günstigkeitsvergleich kann bei einer Strafneubemessung durch das Rechtsmittelgericht erforderlich sein. Wenn ein Urteil aufgehoben und in der Sache neu entschieden wird, stellen sich weitere Fragen. Deshalb muss die Verteidigung genau feststellen, welcher Teil des Urteils überprüft oder neu entschieden wird und welche Übergangsregel gilt. Eine spätere mildere Norm eröffnet für sich allein keine neue Rechtsmittelfrist.

Während der Günstigkeitsvergleich die anwendbare gesetzliche Rechtslage bestimmt, legt die anschließende Strafzumessung innerhalb der zulässigen Grenzen die konkrete Strafe fest. Günstigkeitsvergleich und Strafzumessung erfüllen verschiedene Aufgaben. Den Vergleich der gesetzlichen Folgen ersetzen weder persönliche Milderungsgründe noch die Erwartung eines bestimmten Strafmaßes. Diese Fragen trennt der OGH in RS0091928 ausdrücklich.

Welches Tatzeitrecht gilt, was die neue Fassung verändert und welche Rechtsfolge daraus folgt, sollte für die anwaltliche Prüfung zu jedem relevanten Faktum feststehen. Die entscheidenden Aktenstellen muss die Begründung nennen und etwaige Beweislücken offenlegen. Nach dem konkreten Verfahren richtet sich, ob daraus ein Einwand gegen die rechtliche Einordnung, den Strafrahmen oder eine vermögensrechtliche Anordnung entsteht. Unabhängig davon bleiben laufende Termine und Rechtsmittelfristen zu beachten.